ZK2 2017 25

Kantonsgericht Schwyz Verfügung vom 16. August 2017 ZK2 2017 25 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch. In Sachen A.________, Gesuchsgegner und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. B.________, gegen C.________, Gesuchstellerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. D.________, betreffend Schuldneranweisung nach Art. 177 ZGB (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 17. März 2017, ZES 2017 17);- hat die Kantonsgerichtsvizepräsidentin,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Mit rechtskräftigem Beschluss vom 29. April 2015 verpflichtete das Kan- tonsgerichts Schwyz den Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin einen Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 1‘450.00 pro Monat zuzüg- lich Kinderzulagen zu bezahlen (Vi-KB 3 und 4).

2. Am 6. Januar 2017 beantragte die Gesuchstellerin beim Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz, es sei die G.________ AG, H.________, anzuweisen, von der monatlichen Gehaltszahlung an den Gesuchsgegner mit sofortiger Wirkung den Betrag von Fr. 1‘450.00 zuzüglich Kinderzulagen direkt zuhan- den der Gesuchstellerin auf ihr Konto Nr. E.________ bei der F.________ zu bezahlen, zahlbar je im Voraus auf den Ersten des Monats (Vi-act. 1). An der Hauptverhandlung vom 8. Februar 2017 präzisierte die Gesuchstellerin ihr Rechtsbegehren insoweit, als nicht nur die G.________ AG bzw. die jetzige Arbeitgeberin des Gesuchsgegners, sondern auch der „jeweilige“ Arbeitgeber anzuweisen sei. Der Gesuchsgegner trug auf Abweisung der Schuldneran- weisung an (Vi-act. 5 und 6). Mit Verfügung vom 17. März 2017 hiess die Vorinstanz das Gesuch um Schuldneranweisung gut und wies den jeweiligen Arbeitgeber des Gesuchs- gegners, zur Zeit die G.________ AG, unter Androhung der Doppelzahlungs- pflicht an, vom jeweiligen monatlichen Einkommen des Gesuchsgegners den Betrag von Fr. 1‘450.00 direkt zu Gunsten der Gesuchstellerin auf das Konto bei der F.________, Konto Nr. E.________, zu bezahlen.

3. Dagegen erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 30. März 2017 Berufung mit dem Antrag, es sei das Gesuch um Schuldneranweisung abzu- weisen. Ausserdem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege für das Berufungsverfahren. Alles unter Kosten- und Entschädigungs- folgen zulasten der Gesuchstellerin (KG-act. 1).

Kantonsgericht Schwyz 3 Die Gesuchstellerin trug mit Berufungsantwort vom 12. April 2017 auf Abwei- sung der Berufung an und ersuchte um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren, unter Kosten- und Entschädigungs- folgen zulasten des Gesuchsgegners (KG-act. 6). Am 13. April 2017 nahm der Gesuchsgegner zur Berufungsantwort der Ge- suchstellerin Stellung und hielt an den Rechtsbegehren seiner Berufung fest (KG-act. 13). Mit Verfügung vom 12. Mai 2017 wies die Kantonsgerichtsvizepräsidentin das Gesuch des Gesuchsgegners vom 20. April 2017, der Berufung im Umfang seiner Anträge die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ab (KG-act. 8 und 16). Am 25. Juli 2017 ersuchte der Gesuchsgegner um Abschreibung des Beru- fungsverfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit (KG-act. 17). Die Gesuchstel- lerin bemerkte mit Eingabe vom 26. Juli 2017 dazu, das Berufungsverfahren sei nicht gegenstandslos geworden, sondern der Gesuchsgegner habe seine Berufung zurückgezogen, was dieser am 28. Juli 2017 bestritt (KG-act. 19 und 21).

4. Mit Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 14. Juli 2017 wurde die Ehe der Parteien geschieden. Dieser Entscheid erwuchs gleichen- tags in Rechtskraft (KG-act. 17/2 und 21/1). Gegenstand dieses Eheschei- dungsurteils bildet auch die Scheidungsvereinbarung der Parteien vom 7. Juli 2017, worin die Parteien in Ziffer 10 folgende Einigung trafen (KG-act. 17/1): „Der jeweilige Arbeitgeber des Beklagten, derzeit die G.________ AG, ist richterlich anzuweisen, der Klägerin vom Lohn des Beklagten folgende Beträge zu bezahlen:

a) monatlich Fr. 1‘100.00 bis zum Vormonat des ordentlichen Ab- schlusses einer Erstausbildung des Kindes I.________, mindes-

Kantonsgericht Schwyz 4 tens aber bis zum Vormonat des erfüllten 18. Altersjahr des Kindes I.________;

b) monatlich Fr. 200.00 bis zum Vormonat des 16. Altersjahr von I.________, d.h. bis zum 31. Mai 2026;

c) jährlich vom 13. Monatslohn Fr. 2‘000.00 bis zum 16. Altersjahr von I.________, d.h. bis zum 30. Juni 2026, wobei im Dezember 2017 und im Dezember 2026 pro rata temporis nur Fr. 1‘000.00 zu bezahlen sind. Diese jährliche Zahlung erfolgt unter dem Vorbe- halt, dass diese nicht wegen der Sistierung oder Aufhebung zufol- ge Wohngemeinschaft der Klägerin mit einer erwachsenen Person oder wegen Heirat der Klägerin hinfällig wird.“ Diese neue Anweisungsregelung gilt seit Rechtskraft des Ehescheidungsur- teils vom 14. Juli 2017 (vgl. KG-act. 21/1). Für die Zeit des Berufungsverfah- rens bis zum 14. Juli 2017 galt die Anweisung wie sie von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vom 17. März 2017 geregelt wurde, also im Betrag von Fr. 1‘450.00 pro Monat, da mit Präsidialverfügung vom 12. Mai 2017 das Gesuch des Gesuchsgegners vom 20. April 2017, der Berufung im Umfang seiner Anträge die aufschiebende Wirkung zu erteilen, abgewiesen wurde (KG-act. 8 und 16). Damit besteht kein Bedarf mehr für eine (weitere) Anweisung der Arbeitgeberin des Gesuchsgegners, womit ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der Berufung dahinfällt. Das Beru- fungsverfahren ist demnach gegenstandslos geworden abzuschreiben. Ein Rückzug der Berufung kann dem Mitteilungsschreiben des Gesuchsgegners vom 25. Juli 2017 (KG-act. 17) indes weder explizit noch sinngemäss ent- nommen werden.

5. a) Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädi- gung, vgl. Art. 95 ZPO) nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als ge- genstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Wird der Prozess gegenstandslos und sieht das Gesetz nichts anderes vor wie z.B. bei Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 109 ZPO), ist für die Kosten-

Kantonsgericht Schwyz 5 verlegung bei Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit nach Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO abhängig vom Einzelfall zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben (Rüegg/Rüegg, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, 2017, N 8 zu Art. 107 ZPO; Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, N 15 f. zu Art. 107 ZPO). Da dem Gesetzeswort- laut nicht zu entnehmen ist, ob primär auf den mutmasslichen Prozessaus- gang oder darauf, wer die Gegenstandslosigkeit des Prozesses zu vertreten hat, abzustellen ist, kann zum Vornherein keine Methode ausgeschlossen werden (Jenny, a.a.O., N 16 zu Art. 107 ZPO).

b) Festzustellen ist, dass sich die Parteien in der Scheidungsvereinbarung vom 7. Juli 2017 hinsichtlich der Anweisung verglichen haben. Auch wenn diese Einigung nur für das Ehescheidungsverfahren gilt, ergibt sich daraus doch der übereinstimmende Wille, wie die Parteien die Anweisung bis zum Jahre 2026 bzw. 2028 geregelt haben wollen: Sie vereinbarten einen Anwei- sungsbetrag von monatlich insgesamt Fr. 1‘300.00 sowie einen solchen von grundsätzlich Fr. 2‘000.00 pro Jahr, der aber erst aus dem 13. Monatslohn zu bezahlen ist und welcher Betrag monatlich ca. Fr. 167.00 ausmacht (KG- act. 17/1). Der gesamte Ausweisungsbetrag entspricht also in etwa jenem, der von der Vorinstanz auf Fr. 1‘450.00 pro Monat (inkl. Anteil 13. Monatslohn) festgesetzt wurde. Da der Gesuchsgegner im Berufungsverfahren vollumfäng- liche Abweisung der Anweisung an seine Arbeitgeberin beantragte, kommt die Vereinbarung der Parteien vom 7. Juli 2017 dem Grundsatze nach einem vollständigen und betragsmässig einem grossmehrheitlichen Obsiegen der Gesuchstellerin gleich. Indessen ist zu beachten, dass beide Parteien zu- sammen, nämlich durch die abgeschlossene Vereinbarung, die Gegenstands- losigkeit des Berufungsverfahrens zu vertreten haben. Vor diesem Hinter- grund sind die Kosten des Berufungsverfahrens zu 2/3 dem Gesuchsgegner

Kantonsgericht Schwyz 6 und zu 1/3 der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Denn davon abgesehen ist Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO, wonach das Gericht in familienrechtlichen Verfahren von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermes- sen verteilen kann, vorliegend nicht geeignet, etwas an dieser Kostenvertei- lung zu ändern. Da kein materieller Entscheid zu fällen ist, sind die Kosten für das Berufungsverfahren pauschal und ermessensweise auf Fr. 600.00 festzu- setzen. Die Gesuchstellerin ist überdies zu verpflichten, dem Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist auf Fr. 225.55 festzusetzen ([1/3 von Fr. 3‘619.70] – [2/3 von Fr. 1‘471.50]; vgl. E. 6d hinten).

6. Beide Parteien beantragen für das Berufungsverfahren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 1, S. 2 Antrag-Ziff. 3 und S. 12 f. N 9; KG-act. 6, S. 2 Antrag-Ziff. 2 S. 5 f. N 10).

a) Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus- sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).

b) Bereits die Vorinstanz stellte fest, dass beide Parteien mittelos sind (vgl. angef. Verfügung, E. 5.2.3 S. 9). Daran hat sich bis heute nichts geändert.

c) aa) Als aussichtslos gelten Prozessbegehren, bei denen die Gewinn- aussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 139 III 475 E. 2.2 S. 476).

Kantonsgericht Schwyz 7 bb) Zwar wurde das Rechtsbegehren des Gesuchsgegners, der Berufung im Umfang seiner Anträge die aufschiebende Wirkung zu erteilen, mit Verfügung vom 12. Mai 2017 abgewiesen (KG-act. 8 und 16). Dabei wurde hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Berufungsanträge aber bloss erwogen, nach einer summarischen Prüfung der Akten könne nicht gesagt werden, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit eine anteilsmässige Berücksichtigung des 13. Monats- lohns nicht in Frage kommen werde und sämtliche vom Berufungsführer be- haupteten Notbedarfsposten vollumfänglich in dessen Bedarfsrechnung auf- zunehmen sein würden, mithin eine Anweisung mit grosser Wahrscheinlichkeit unverhältnismässig sei (KG-act. 16, S. 2). Ausserdem kann anhand des Um- standes, dass sich die Parteien in der Scheidungsvereinbarung vom 7. Juli 2017 hinsichtlich der Anweisung unter anderem darin einigten, dass ein jährli- cher Unterhaltsbeitrag von Fr. 2‘000.00 erst aus dem 13. Monatslohn zu be- zahlen ist (KG-act. 17/1), geschlossen werden, dass der Berufungsantrag des Gesuchsgegners um ersatzlose Aufhebung der Anweisung nicht als vollstän- dig unbegründet zu erachten ist. Daher ist vorliegend eine Aussichtslosigkeit zu verneinen und auch dem Gesuchsgegner bzw. beiden Parteien für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung und zur nötigen Wah- rung ihrer Rechte die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren. Die ihnen auferlegten Gerichtskosten von Fr. 400.00 (Gesuchsgegner) bzw. Fr. 200.00 (Gesuchstellerin) sind vorläufig auf die Kantonsgerichtskasse zu nehmen und beiden unentgeltlichen Rechtsanwälten ist aus der Kantonsgerichtskasse eine angemessene Entschädigung auszurichten (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. a und b ZPO).

d) aa) Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin macht in ihrer detaillierten Honorarnote vom 26. Juli 2017 Aufwendungen im Beru- fungsverfahren von insgesamt Fr. 1‘471.50 (inkl. Auslagen von Fr. 138.50 und MWST von Fr. 109.00) geltend (KG-act. 19/1). Dieses Honorar erscheint ins- besondere in Anbetracht dessen, dass die Rechtsvertreterin am 12. April 2017

Kantonsgericht Schwyz 8 eine, wenn auch kurze, Berufungsantwort einreichte (KG-act. 6) sowie am

27. April 2017 zum Gesuch des Gesuchsgegners um aufschiebende Wirkung seiner Berufung und am 26. Juli 2017 zu dessen Schreiben vom 25. Juli 2017 betr. „Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit“ Stellung nahm (vgl. KG-act. 19), als angemessen, weshalb sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen ist (vgl. § 6 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GebTRA). Der Anspruch des Gesuchsgegners auf die reduzierte Parteientschädigung von Fr. 225.55 (vgl. E. 5b vorne) hat auf die Kantonsgerichtskasse überzuge- hen (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO). bb) Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Gesuchsgegners reicht seine detaillierte Honorarnote vom 25. Juli 2017 ins Recht und macht darin Aufwen- dungen im Berufungsverfahren von insgesamt Fr. 3‘619.70 (inkl. Auslagen von Fr. 232.20 und MWST von Fr. 268.10) geltend. Dabei ist zu beachten, dass die Berufungsschrift bedeutend umfangreicher ausfiel als die Berufungs- antwort der Gegenpartei (vgl. KG-act. 1 und 6) und der Gesuchsgegner da- rüber hinaus mit Eingabe vom 28. April 2017 zur Berufungsantwort Stellung nahm und sich am 28. Juli 2017 zum Schreiben der Gesuchstellerin vom

26. Juli 2017 vernehmen liess (vgl. KG-act. 13). Vor diesem Hintergrund er- scheint das Honorar noch als angemessen und ist der Festsetzung der Ver- gütung zugrunde zu legen (vgl. § 6 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GebTRA). cc) Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht der Parteien (vgl. Art. 123 Abs. 1 ZPO) und zwar im Betrag von insgesamt Fr. 1‘897.05 für die Gesuch- stellerin (Armenrechtshonorar von Fr. 1‘471.50 + Gerichtskostenanteil von Fr. 200.00 + reduzierte Parteientschädigung von Fr. 225.55) und von Fr. 3‘794.15 für den Gesuchsgegner (Armenrechtshonorar von Fr. 3‘619.70 ./. reduzierte Parteientschädigung von Fr. 225.55 + Gerichtskostenanteil von Fr. 400.00);-

Kantonsgericht Schwyz 9 verfügt:

1. Das Berufungsverfahren wird als gegenstandslos geworden abge- schrieben.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 600.00 werden zu 2/3 bzw. Fr. 400.00 dem Gesuchsgegner und zu 1/3 bzw. Fr. 200.00 der Ge- suchstellerin auferlegt.

3. Die Gesuchstellerin ist verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das Beru- fungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 225.55 zu bezahlen.

4. Den Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege wie folgt bewilligt:

a) Die den Parteien auferlegten Gerichtskosten von Fr. 400.00 (Ge- suchsgegner) bzw. Fr. 200.00 (Gesuchstellerin) werden vorläufig auf die Kantonsgerichtskasse genommen.

b) Rechtsanwalt Dr. B.________ wird aus der Kantonsgerichtskasse ei- ne Entschädigung von Fr. 3‘619.70 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) ausgerichtet. Der Anspruch des Gesuchsgegners auf die reduzierte Parteientschädigung gemäss Ziffer 3 hiervor geht auf die Kantonsge- richtskasse über.

c) Rechtsanwältin lic. iur. D.________ wird aus der Kantonsgerichtskas- se eine Entschädigung von Fr. 1‘471.50 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) ausgerichtet.

Kantonsgericht Schwyz 10

d) Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht des Gesuchsgegners in der Höhe von total Fr. 3‘794.15 und der Gesuchstellerin im Betrag von total Fr. 1‘897.05.

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Verfassungsbe- schwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbe- halten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert dersel- ben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 30‘000.00.

6. Zufertigung an RA Dr. B.________ (2/R), RA lic. iur. D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Disposi- tiv). Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 16. August 2017 rfl